משכון שלא נרשם למול עיקול – מי גובר – תחרות בין זכויות.
מאת: אדמוני שלומי-חי עורך דין לפשיטת רגל

להלן תמצית פסק דין שניתן ב - ה"פ 175902/02 פרץ נ' פרץ (09.04.2003), שסוקר באופן מקיף וממצא סוגיה זו כדלקמן:

1. זכות מעין קניינית:
משכון שלא נרשם (שכן, משכון שנרשם הינה זכות קניינית מלאה) גובר על עיקול שהוטל על הנכס במועד מאוחר יותר ממועד עשיית העסקה.
כאשר רואים את מועד עשיית העסקה כמועד קבלת ההלוואה – העברת התמורה – הכסף לבעלי הנכס, חתימה על הסכם ההלוואה, מתן יפוי כוח בלתי חוזר.


2. עיקול הינו זכות נמוכה במדרג הזכויות לעומת משכון.:
העיקול לא יוצר זכות קניינית כלשהי אלא זכות דיונית בלבד.
אין העיקול יכול לתפוס ממה שיש ואין הוא יכול אם כן
לגבור על זכות טובה ממנו כגון משכון וגם משכון שלא
נרשם בהיותו – זכות מעין קניינית.

3. תום לב – זכות שביושר:
על מנת לזכות בזכות שביושר, בית המשפט יבדוק האם
המשכון נעשה ביושר, האם לא מדובר בהסכם למראית עיין.
בין היתר יבדוק בית המשפט:
הסכם הלוואה – האם קיים הסכם הלוואה?
נתינת כסף – האם ניתן כסף, האם נתנה תמורה?
כתב התחייבות – האם ניתן כתב התחייבות לרישום משכון של בעל הנכס, מקבל הכסף לבעל המשכון.
עריכת מסמכים – האם נערכו מסמכים מתאימים של רישום משכון, גם אם זה עדיין לא נרשם בפועל.
יפוי כוח בלתי חוזר – האם ניתן יפוי כוח בלתי חוזר לרישום המשכון מבעל הנכס לבעל המשכון.
יש לזכור כי אין זו רשימה סגורה וכל מקרה יבחן לגופו.

להבנת הדברים הרקע למחלוקת בין הצדדים הינה כדלקמן:
כאמור המדובר על עסקה בה נתנה הלוואה וכבטוחה להחזר ההלוואה נתן בעל הנכס זכות קניינית ולמעשה נתן למלווה את הזכות לרשום אצל רשם המקרקעין משכון על הנכס. ברם, מסיבות שונות המשכון לא נרשם. התוצאה היא כי אנו עוסקים בזכות חוזית – אובליגטורית (פירוש: מחייבת), זכות שהינה מעין קניינית – זכות קניין שביושר.
בין לבין הוטל עיקול על הנכס ועל כן, התעוררה השאלה -  מה הדין במשכון אשר לא נרשם למול עיקול אשר הוטל על הנכס? מי גובר? האם תהיה יד בעל המשכון שלא נרשם על העליונה או שזכותו של המעקל שעיקולו נרשם תגבר?

בפסק דין זה נקבע כי יד בעל המשכון שלא נרשם תהיה על העליונה.
תמצתתי את עיקרי פסק הדין של בית המשפט הנכבד, בפסק דינו של כב' השו' ורדי קובי:  

"לתוצאה של קבלת התובענה ניתן להגיע לטעמי במספר דרכים שכל אחת כשלעצמה מספקת לקבלת התובענה ובוודאי שטעמם המצטבר מחזק תוצאה זו.
(1) עדיפות הממשכן מכוח זכות קניין שביושר תוצרת הארץ, זכות מעין קניינית של "משכון מן היושר/"משכנתא מן היושר" הגוברת על העיקול.

עד לשינוי הלכת "בוקר" [בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית בע"מ, פד"י כה(2)121] היה ניתן לתמוך בכך שמשכון אובליגטורי נסוג מפני צו עיקול, כשהמעקל לא ידע על המשכון [ראה רע"א 4522/97 כהן נ' זר ואח', דינים עליון נג 881].

הלכת בוקר נהפכה בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פד"י נג(4)199 (להלן:"פס"ד אהרונוב").
בפס"ד אהרונוב ביהמ"ש העליון סטה מהלכת בוקר, תוך קביעת העיקרון שהתחייבות לביצוע עסקה כשלעצמה, אף ללא רישום, גוברת על זכותו של נושה שהטיל עיקול על הנכס, אף אם נרשם העיקול, כזכות
שביושר תוצרת הארץ.


כבוד הנשיא ברק מגדיל את כוחה של הזכות הנ"ל מזכות חוזית לזכות של "קניין מן היושר" העולה במדרג על זכות חוזית בלבד, כשזכות "מעין קניינית" פועלת כלפי צדדים שלישיים, מקנה זכויות מהותיות בנכס מסוים וגוברת על עיקול גם אם העיקול נרשם במרשם המקרקעין.

וכדברי כבוד הנשיא ברק בעמ' 240 לפס"ד אהרונוב:
"הפרופוזיציה שאותה אבקש לבסס היא זו: כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות 'מעין-קניינית'.ב
היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה 'זכויות מהותיות בנכס מסוים'. כתוצאה מכך נשלל מנושה – בין נושה מכוח עיסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס – הכוח לממש את זכותו כלפי החייב-המוכר באמצעות הנכס הנמכר. על-כן, מתגבר הקונה על נושה של המוכר, המטיל עיקול על הנכס. ולעניין זה, אין כל נפקות לרישום העיקול במרשם המקרקעין. פרופוזיציה זו אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות. היא חלה על הקניה של כל זכות אחרת במקרקעין או במיטלטלין" (ההדגשה שלי – ק.ו).

מדובר אם כן בזכות שביושר תוצרת הארץ, זכות מעין קניינית הפועלת כלפי כל אדם למעט כלפי קונה שני מאוחר שרכש בעלות ונרשם כבעלים בהיותו תם לב, וכדברי כבוד הנשיא ברק בעמ' 241-242 לפס"ד אהרונוב:
"השאלה הספציפית הבאה: האם נושה של מוכר זכאי לעקל את הנכס שהמוכר התחייב למכור לקונה?
תשובתי לשאלה זו הינה, כי בהתחייבות למכירת נכס (מקרקעין או מיטלטלין) רוכש הקונה זכות שביושר המעניקה לו 'זכות מהותית בנכס מסויים'. המאפיין זכות זו, הוא כי היא אינה אך כלפי המוכר. היא פועלת כלפי 'כולי עלמא' ('זכות חפצא'); זכות IN REM למעט קונה בשוק הפתוח או רוכש הזכות בתמורה ובתום לב (ובמקרקעין מוסדרים – ברישום שנעשה בעוד הקונה פועל בתום לב). זכות שביושר זו של הקונה פועלת כלפי כל נושה של המוכר. הנושה אינו יכול 'לרדת' לזכות שביושר של הקונה. ממילא הוא אינו יכול לעקל אותה".
כבוד הנשיא ברק, בפס"ד אהרונוב, מתייחס לזכויות קנייניות "מן היושר" ומונה ביניהם גם משכון משכנתא, ובמקרה של אי רישום מדובר בזכויות "מעין קנייניות" או קניין שביושר, זכות בעלת אופי מעין קנייני המאפשרת עקיבה כזכות שכוחה גדול מזכות אובליגטורית (ראה בעמ' 247 לפס"ד אהרונוב).
לפי כב' הנשיא ברק בפס"ד אהרונוב,
הנושה המעקל חייב להצביע
על דין מהותי הנותן לו עדיפות על פני
זכותו של הקונה
(כמו עסקאות נוגדות) ואם לא עשה כן העיקול נסוג,
כשלעיקול אין תוקף קנייני לפני הרישום וגם לא לאחר
הרישום ולכן הרישום של העיקול במרשם המקרקעין
בלא לדעת על זכות הקונה לא מעלה ולא מוריד

(ראה בעמ' 251 לפס"ד אהרונוב).
















ראה גם לגבי זכות שביושר נוסח ישראל כזכות "מעין קניינית" ע"א 2643/97 גנץ נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח' (לא פורסם, פס"ד מיום 5/2/03, להלן:"פס"ד גנץ") לגבי עסקת מכירת מקרקעין שלא נגמרה ברישום.
עד לרישום המשכנתא בלשכת רישום המקרקעין תוקף המשכון על המקרקעין הוא כשל משכון בהסכם גרידא, אך מדובר במשכון ולא משכנתא.  

הלכת אהרונוב אינה הופכת את המשכון על זכויות הקונים למשכנתא על נכס המקרקעין ולא מבטלת את ההבדל בין מישכון זכות הקונים לבין מישכון זכות הבעלות של המוכר בנכס [רע"א 8972/00 שטיינמץ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, תקדין עליון 2002(2)826, להלן:"פס"ד שטיינמץ"].

יחד עם זאת, פס"ד שטיינמץ לא גרע מהלכת אהרונוב שלבעל העסקה הראשונה זכות "מעין קניינית", זכות שביושר בנכס נשוא העסקה, ובאפשרות שמישכון הזכויות של הקונים ייחשבו כזכויות מעין קנייניות ולא רק זכויות אובליגטוריות גרידא (ראה פסקה 21 לפס"ד שטיינמץ).

לדעת המלומד פרופסור מיגל דויטש במאמרו "נפילתה (?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי-המשפט בעקבות המציאות", עיוני משפט כד, תשס"א 313, בעמ' 367-365, הלכת אהרונוב חלה גם במקרה של משכון המצוי בשלב היצירה האובליגטורי ונותנת הגנה מלאה לרוכש משכון גם בטרם שוכלל המשכון.   
רישום העיקול לא יכול לפגוע בקניין שביושר ורישום העיקול לא מעלה ולא מוריד, כשהעיקול כזכות אובליגטורית לא פוגע בקניין שביושר.

לטעמי, לאור הלכת אהרונוב, כפי שעם כריתת הסכם מכר מקבלים זכות שביושר ביחס לדירה כך גם עם כריתת הסכם משכון, מתן כספי ההלוואה וקבלת כתב התחייבות מהבעלים של הקרקע (החברה המשכנת-שאצלה נרשם המשכון) וייפוי כוח בלתי חוזר מהקונים מקבלי ההלוואה נוצרה לטעמי זכות מעין קניינית שביושר לבעל המשכון, זכות שעולה בדרגתה על זכות אובליגטורית גרידא כמו עיקול.

אני סבור שאין מקום לאבחן בין רוכש משכון לרוכש זכות אחרת בנכס מבחינת תחולת הלכת אהרונוב ודינו של משכון כדין רכישת בעלות בנכס מבחינת רכישת הזכויות הקנייניות ותחולת הלכת אהרונוב וזאת בוודאי ומקל וחומר במקרה של משכון מול עיקול ובמקרה שהמשכון אף ניתן כנגד הלוואה שבזכותה ומכספיה נרכש הנכס הממושכן.
 
(2)        עדיפות הממשכן עקב הזכות הנחותה של העיקול גם ללא הכרה במשכון כזכות "קניין שביושר" ועקב שיקולי צדק ויושר.
אין מקום להעניק עדיפות למעקל אך ורק כדי "להעניש" את בעל הזכות על שלא רשם את זכותו וזאת בזמן שאין הצדקה עניינית לעדיפות המעקל, לא מבחינת סוג האינטרס שרכש המעקל בנכס ולא מבחינת עשיית הצדק בין הצדדים המעורבים (ראה לעניין זה השאלות שכבוד השופטת שטרסברג כהן מעלה בפס"ד אהרונוב בעמ' 227).

 לפי גישת כבוד השופטת שטרסברג כהן בפס"ד אהרונוב, הזכויות המתחרות, שהן זכות חוזית אובליגטורית אל מול עיקול שהטיל נושה, אינן שוות ערך ומעמד, שכן מדובר בהתחייבות אובליגטורית המקנה לרוכש זכויות מהותיות בנכס המסוים (ראה לעניין גישה זו כבוד הנשיא ברק בעמ' 253-251 לפס"ד אהרונוב).
העיקול הוא זכות חלשה במידרג הזכויות שאינו יוצר את הזכות המהותית אלא משמש כלי למימוש הזכות המהותית שהוא חובו של החייב-בעל הנכס לנושהו ושימת הנושה יד על רכוש החייב כדי להבטיח אפשרות מימוש החוב ע"י הנושה, וכדברי כבוד השופטת שטרסברג כהן בעמ' 234 לפס"ד אהרונוב:
 "הזכות המעוקלת, שהיא הבעלות הרשומה במקרקעין, היא זכות שבעליה התחייב בגינה התחייבות קודמת והעביר זכויותיו בה, בחוזה עם רוכש.בשימת ידו של המעקל על הנכס המסוים צריכה להיות כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו מוכר הנכס כלפי הרוכש.

כאשר בא המעקל ומטיל עיקול על המקרקעין, אין הוא יכול 'לתפוס' יותר ממה שיש לחייב בנכס. זכותו הרשומה של החייב בנכס כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו המוכר כלפי הרוכש. אף שזו לא נרשמה, היא קיימת ולא ניתן להתעלם ממנה. אין בכוחו של עיקול למרק את זכויותיו של החייב בנכס המעוקל ואם קודם לעיקול נעשתה עיסקה תקפה בנכס, העיקול אינו יכול לבטל את תוצאותיה של העיסקה. העיקול מתגבש על זכויותיו של החייב כפי שהן (ע"א 323/80 אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [26], בעמ' 680). מטעם זה נקבע כי שעבוד צף שנוצר בטרם הוטל העיקול אך התגבש והפך ספציפי לאחר שהוטל, גובר על העיקול: 'העיקול אינו מקנה למעקל כל זכות של משכנתא או כעין משכנתא לטובתו, והוא מכוון יותר כנגד החייב, במעמדו כבעל הנכס, מאשר כלפי הנכס עצמו.

לפיכך, אין העיקול יכול לתפוס יותר זכויות ממה שיש לחייב באותו נכס, והוא כפוף לזכויות שרכשו בו אחרים קודם לכן' (ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ [27], בעמ' 564 מול אות השוליים ג; ההדגשה שלי – ט' ש' כ').
העיקול אמנם מקנה למעקל זכות לעקל נכס למימוש חובו, אולם העיקול חל על הנכס במצבו ליום הטלת העיקול.

היינו, כשם שאם בידי החייב נכס פגום, העיקול חל על הנס על פגמיו, כך במקרה שבו נערכה עיסקה מוקדמת בנכס, עיקול הנכס כפוף להתחייבות המוקדמת שקיבל על עצמו החייב בנוגע לנכס".
לדעת כבוד השופטת שטרסברג כהן בפס"ד אהרונוב, המעקל אינו נמנה עם המסתמכים הפוטנציאליים על המרשם לשם עשיית עסקה היוצרת את ההתחייבות כלפיו. ההתחייבות החוזית לעשיית עסקה עדיפה על העיקול, כשהעדפה זו מוצדקת גם מן ההיבט של מאזן הנזקים ושל מדיניות משפטית ראויה, תוך שיקול לנזק הרב יותר שעלול להיגרם למי מהצדדים.

כבוד השופטת שטרסברג כהן, בפס"ד אהרונוב, נותנת אם כך עדיפות אף לזכות חוזית על פני המעקל וזאת גם במקרה שזכות המעקל נרשמה ברשם המקרקעין, בעוד הזכות החוזית לא נרשמה (וראה תמיכה לכאורה בגישה זו כבוד הנשיא ברק בפס"ד אהרונוב, בעמ' 253-251).

ניתן להבין עדיפות זו של המשכון על העיקול כזכות נחותה, שכן המעקל לא רוכש זכויות בנכס המעוקל ורק מונע את בעל הנכס מלהוציא מעוקל מרשותו או לשעבדו לאחר, שכן מטרת העיקול לייחד את הנכס שעוקל לפירעון החוב וזכותו של בעל החוב להיפרע מאותו נכס.

העיקול שולל מבעל הנכס המעוקל לעשות עסקה שאינה מתיישבת עם מהות סעד העיקול ותסכל את מטרתו ומונע לדוגמא מישכון של הנכס המעוקל ורישום משכנתא [ראה סעיף 34 לחוק ההוצל"פ וע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' רוזנבויים, פד"י לט(1)12] (במקרה דנן המשיב מס' 5 אף מונה ככ"נ ולא הייתה התנגדות של המשיב מס' 2 למימוש הנכס וחלוקת הכספים עם המשיב מס' 4).
עיקול לא יוצר שעבוד על הנכס, לא יוצר זכות קניינית כלשהי לטובת המעקל ולא מקנה למעקל כל זכות של משכנתא או כעין משכנתא לטובתו והוא מכוון יותר כנגד החייב במעמדו כבעל הנכס מאשר כלפי הנכס עצמו כצעד דיוני שנועד לייחד נכס מסוים לגביה ולכן זכות כזו נסוגה מפני זכויות קניין אחרות, שנולדו בטרם העיקול (מ. דויטש בספרו "קנין" עמ' 17).

 (3)       העדפת המשכון עקב ראיית התגבשות המשכון עם נתינת הכסף, עריכת המסמכים, כתב ההתחייבות וייפוי כוח בלתי חוזר
בנוסף, כפי שלגבי העברת זכויות במקרקעין שטרם נרשמה במרשם המקרקעין בוחנים את מועד העברת הזכויות מול העיקול והמחאת זכות קודמת על עיקול וכן שתשלום התמורה ומסירת החזקה מהווים את גיבוש העברת הזכות [ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך ואח', פד"י נג(2)218 וע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד ואח', פד"י נג(2)353], כך במקרה דנן - מועד המשכון נעשה למעשה בעת מתן כספי ההלוואה וחתימת מקבלי ההלוואה על הסכם הלוואה, ייפוי כוח בלתי חוזר וחתימת הבעלים על כתב התחייבות לרישום המשכנתא [וראה יישום הנ"ל בה.פ (ת"א) 1516/00 נתני נ' מורביצקי ואח', תקדין מחוזי 2002(3)3638].
כל זאת מכוח החלת דיני המכר/המחאת חיובים על העברת הזכויות החוזיות והתגבשות העברת הזכות עם תשלום מלוא התמורה ומסירת החזקה בנכס (לגבי נכס מקרקעין) וכנ"ל לגבי תשלום מלוא התמורה, מסירת החזקה והשלמת כל המסמכים לגבי המשכנתא, כשכל מה שנשאר זה השלמת רישום המשכנתא במעמד רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין וניתן להצביע על כוונת הצדדים לכך שעסקת המשכון התגבשה למעשה עוד לפני הטלת העיקול.ב

הבנק- בעל המשכון נתן כבר את כל הכסף של ההלוואה לבעל הנכס, החתים אותם על מסמכי רישום המשכנתא וקיבל כתב התחייבות מהחברה המשכנת וייפוי כוח בלתי חוזר מבעלי הנכס וזאת בטרם רישום העיקול של המשיב מס' 2.

לא מדובר במקרה של עריכת עסקת משכון בלא נתינת תמורה או תמורה עתידית או במקרה שהפעולות
הנקובות לעיל לא נעשו, שייתכן שתהיה לכך השלכה על אי מתן עדיפות למשכון.
אמנם גישה זו לא נקיה מביקורת (ראה במאמר של ח. זנדברג), אך בנסיבות הספציפיות של מקרה זה אני סבור שיש לתת עדיפות לאותה זכות שביושר של "משכנתא ביושר" על פני עיקול מאוחר יותר.


התמודדות עם סעיף 4 לחוק המשכון
סעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן:"חוק המשכון") לא יוצר את המשכון והוא גם לא מבטלו במידה ולא נרשם.
מטרת סעיף זה הינה למנוע הטעייה של נושים אחרים של החייב בתחרות בין הממשכן לבין אדם אחר שרכש זכות בנכס.
תפקידו של רישום המשכון לשמש אמצעי שבעזרתו יוכל אדם שלישי, כגון נושה פוטנציאלי של החייב או קונה פוטנציאלי של הנכס הממושכן, לגלות את דבר קיומו של המשכון בטרם הוא מתקשר עם החייב (פרופסור י. וייסמן "חוק המשכון", תשכ"ז-1967, קובץ טדסקי, תשל"ה-1974 בעמ' 145,115).
אי רישום המשכון לא מביא לבטלות המשכון והמשכון לא נוצר עם רישומו אלא הוא מקבל אז את תוקפו כלפי הנושים האחרים של החייב (ולא ביחסים בינו לחייב).
במקרה של מעקל, לא מדובר במי ששילם תמורה והתקשר עקב אי ידיעתו על המשכון עם החייב אלא במי שנמצא באותו מצב שבו היה מוצא את עצמו אילו נרשם המשכון כבעל זכות עיקול בלבד עקב חוב החייב, בלא קשר למקרקעין הממושכנים.
המעקל אינו רוכש זכויות באותה רמה של זכות המשכון הנכנסת לגדר עסקה נוגדת העומדת בתחרות עם המשכון.

 
עורך דין פשיטת רגל
עורך דין פשיטת רגל
עורך דין פשיטת רגל

מאמר עורך דין פשיטת רגל

לדעת המלומד, חיים זנדברג, במאמרו "המחאת זכות: מכר מותנה או משכון?", משפטים לא(4) תשס"א בעמ' 998,985, ניתן ליישב את הרעיון של משכון מן היושר עם ההסדר השלילי המיוחד המשתמע מהוראות סעיף 4 לחוק המשכון, השולל לכאורה את כוחו של הסכם משכון בלתי רשום כלפי נושים תמי לב באופן שניתן לטעון כי עניינו של סעיף 4 לחוק המשכון מתמקד אך ורק בקביעת מעמדו של הסכם משכון כלפי נושי החייב שאינם תמי לב, ובקביעת האפשרות לרכוש עדיפות באמצעות רישום משכון ואין הוא שולל את האפשרות שהסכם משכון יהיה תקף גם כלפי נושים תמי לב של החייב.

לפי גישה זו, מי שבידו הסכם משכון עשוי להיות בעל "משכון מן היושר תוצרת הארץ" הגובר על נושים מאוחרים, לרבות נושים תמי לב, כל עוד אלה לא השלימו בתום לב את רכישתה של זכות קניין בנכס, וסעיף 4 לחוק המשכון רק נותן אפשרות לנושה שבידיו הסכם משכון, לרבות הסכם משכון מאוחר בזמן, לשכלל משכון ע"י רישום בתום לב.

לדעת פרופסור מ. דויטש במאמרו יש להחיל הלכת אהרונוב על מקרה כזה גם אם הדבר יהפוך את סעיף 4(3) לחוק המשכון לאות מתה, כשהלכת אהרונוב חלה גם על משכון בגין זכות בנכס המשמש מושא לרכישה שהינה זכות שביושר.

אני סבור שגם אם לא מדובר בתחולה אוטומטית וגורפת של הלכה זו על כל מקרה של משכון, הרי במקרה דנן, בהתחשב בנסיבותיו, יש מקום להחלת הלכת אהרונוב וסעיף 4 (3) לחוק המשכון לא מונע תחולה זו ולא מביא לתוצאה אחרת.
בכל שאלה נוספת הנכם מוזמנים לפנות אלינו.
בהצלחה!